根据优先适用规则,公权力执掌者解决社会矛盾和争议,应首选诉讼、复议、仲裁等法律手段。
它不仅解决了长期以来围绕在中国司法制度中要不要案例指导制度的争论,而且对指导性案例的效力、制定程序等问题,都作出了基本的规范,其必将对审判实践、法学理论研究和法学教育产生深远的影响,称其为一个具有划时代意义的标志毫不为过。赞成者认为在判决中列出不同意见,可以真正实行审判公开,也有利于公众对审判的监督,更何况反对意见可能是正确的,而裁判意见反而不一定是正确的。
再如,知识产权案件中同一种商品的理解与认定问题。[26]类推是类比推理原则在解释学中的运用,类推适用中也要求相关程度,或者称为类似性。基本事实类似包括了行为类似、结果类似、数额类似或者某一个其他情节类似。例如,系争案件是婚姻当事人将其财产赠与给第三者的案件,这里涉及到财产处分自由与善良风俗之间的冲突,都是类似的价值冲突。众所周知,法无解释不得适用,但要保障法官准确理解和适用法律,做到同案同判,则需要对法律作具体、明确的解释,尤其是只有针对个案进行的解释,才更富有针对性。
因为如果法官可以自由决定是否援引指导性案例,则指导性案例制度就没有任何权威性,其将会形同虚设,毫无意义。尤其需要指出的是,指导性案例的典型性表现在,其可能是法官妥当运用漏洞填补方法作出裁判的典型案件,在这些案件中,法官已经充分考量了案件中相关当事人的利益,妥善运用了各种漏洞填补方法,作出了裁判。由于立法主体多元化的制度现实、宪法规范固有的特性以及由此而决定的宪法文本的语言特点等诸多方面的原因,立法不作为在人们的思维层面往往显现出多样化的形式
审查起诉时无法直接完成的任务成了法官受理已过时效请求的理由,但这显然不符合诉权保护的本意,因为按照该逻辑,如果审查起诉时能够彻底完成时效审查,受理诉讼就不被允许,如此,胜诉权消灭说也就变成了起诉权消灭说。[27]这些表述既点出了抗辩权发生说的核心—赋予义务人实体抗辩权,也显示了学说名称的直接由来。[102]俄罗斯民法学在此问题上与我们类似,他们一方面坚决改采诉讼时效的适用取决于争议当事人的意志的立场,另一方面又认为要求法院进行审理的权利(程序意义上的诉权)与时效期是否届满无关,而取得强制保护的权利(实体意义上的诉权)则是另一回事了,它只能在诉讼时效期内得到实现。我们似乎已经忘记了解释的规则:由字义已经‘明确地得出某种意义,这种确认本身经常已经是一种解释的结果,在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时,法律的意义脉络(其前后关系)是不可或缺的。
我们对权利消灭说的误解主要源于对法典条文的字面理解和对时效规则的断章解释,只见债权……消灭规定,不见时效利益抛弃规定。……时效完成,此项情形在第二十编中规定。
[73]胜诉权消灭说在我国长期居于支配性地位就是对此论断所作的生动注脚。[93]奚晓明主编,见前注[66],页77-78。在三种学说立法例中,我们一直与抗辩权发生说保持着相对友好的关系且日渐升温。可作为佐证的是,一本《立案指南》曾明确指出:案件的诉讼时效是立案审查的一项重要内容,但是超过诉讼时效的案件丧失的只是胜诉权而不是起诉权。
[39]转引自(英)梅特兰:《普通法的诉讼形式》,王云霞等译,商务印书馆2009年版,页34。[92]如今胜诉权消灭说只是表达了其他三种学说的共同点,已经名存实亡。张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2009年版,页32。在苏联学者眼中,诉讼时效可以保证民事法律关系的明确性和稳定性。
[47]至于私法诉权说、公法诉权说(具体又包括抽象诉权说、具体诉权说、司法请求权说、本案请求权说等)学说,都是学者们在特定历史阶段、基于特定立场、并有特定侧重而提出的枝权学说,目的在于解释要求裁判与接收裁判背后的根据和逻辑(究竟是基于公法的权利,还是实体权利的变形等等)。甚至,人们经常用说有没有诉讼权利或诉权,表示有还是没有权利。
我们更倾向于从程序角度理解法国法的诉权消灭说(尽管这其中充满了误解),而从准实体角度来理解苏联的胜诉权消灭说。[86](德)梅迪库斯,见前注[27],页91。
不作出驳回诉讼的实体判决(这种判决保护着被告的利益),而是终止案件,这样实际上就是使被告不能受到审判保护。也许在学者们看来,胜诉权与实体权利既然对应于程序和实体,解决不同的问题,追问胜诉权与实体权利的区分没有必要。事实上,即使采诉权消灭说的立法也能导致义务人拒绝履行抗辩权的发生。只要符合起诉的条件,法院应当受理。人民法院经过调查审理,如果认定原告的诉讼请求已超过诉讼时效期间,又没有中止、中断或延长的情况,则应判决确定原告人丧失了胜诉权。[67]佟柔主编,见前注[37],页317。
全国人大常委会法制工作委员会民法室:《<中华人民共和国民事诉讼法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,页257。第1234条规定:有下列情况之一时,债消灭:清偿。
第三,有利于改善企业经营、加速资金流转。[22]参见邹开亮、肖海:《民事时效制度要论》,知识产权出版社2008年版,页190。
[13]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,页249。(二)胜诉权消灭说之实亡而名存胜诉权消灭说已不再风光无限,确立德国式效力规则已成共识,但如果就此断言胜诉权消灭说的思维方式已彻底退出历史舞台,似乎言之过早。
[14]对权利消灭说的误解影响我们对胜诉权消灭说的选择的一个证据就是,我国学者描述胜诉权消灭说时通常都会特别指出不消灭实体权利,仿佛这是胜诉权消灭说的显著特点,甚至不少学者将《民法通则》第138条视为胜诉权消灭说的立法表述,[15]对各国民法的通行条款给予了过分关注。[56](苏)顾尔维奇,见前注[33],页224。(一)二元诉权说+胜诉权消灭说:苏联渊源与中国继承二元诉权说由苏联学者顾尔维奇首倡,他主张诉权应该包含三个部分:①程序意义上的起诉权。胜诉权更像是程序法为完成自给自足而对实体请求权进行的改头换面,或者是实体法为彰显诉讼时效的诉讼结果指向而对程序法诉权逻辑的拿来主义。
(三)二元诉权说之反思诉权作为民事诉讼法理论的猜想级问题,固然学说林立、争论不断。例如,有时把诉讼时效届满认为是起诉权的消灭。
[47]参见(意)卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐听译,法律出版社2000年版,页24。郭明瑞主编,见前注[2],页146。
谢怀栻:《民法总则讲要》,北京大学出版社2007年版,页201。如果以调解的方式处理,就意味着法院对于权利人不行使权利超过法定期间的,还保护或者部分保护权利人的权利,这种做法,以当事人的一致改变了法律的规定,实属不妥。
诉讼不受理作为一种程序警控工具,所针对的是当事人的诉权本身,其目的是对不具备诉权的当事人予以惩罚。魏振瀛主编,见前注[2],页193。王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》,三民书局2010年版,页267。[83]与苏联、民主德国、朝鲜等社会主义国家选择职权援用的制约因素相对应,大多数国家或地区对职权援用的否定或对私人抗辩的强调,也源于两个因素:首先,与大多数国家民事诉讼采取当事人主导模式相关。
二者看似都从诉权角度予以阐释,但所依据的诉权概念其实不同。例如,有的审判人员认为原告起诉的事实根据不足就不受理其案件。
[48]参见刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,页256。[29]这种印象不仅未能把握抗辩权发生说的真谛,而且使胜诉权消灭说未承受足够的反思压力,因为其在职权援用上似乎并非特立独行,相反可能与权利消灭说和诉权消灭说构成多数派。
[33]苏联民事诉讼法理论保留了前两种涵义,逐步形成了后来通行的二元诉权说。有助于加强合同纪律,加快资金的周转,加强对履行债务的相互监督。

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